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浅议探望权的强制执行

作者:谭慧  发布时间:2016-09-14 12:23:54


    摘要:探望权基于婚姻关系的破裂,配偶关系的消灭而产生,是基于父母子女身份关系的一种派生权利。探望权的执行由于牵涉到各方之亲子、亲情关系,关乎着未成年人的健康成长,探望权的执行标的具有模糊性,执行行为具有长期性、反复性等特点,使得探望权往往难以执行,本文通过对探望权的性质分析及司法实践中探望权强制执行存在的问题,对探望权强制执行的措施进行了必要的思考。

    关键词:探望权 强制执行

    “法官,你说这可怎么办呢,我前妻一直不肯接电话,我想看一眼女儿都不行。”像这样拿着生效的裁判文书、调解书到法院来申请强制执行探望权的案件每年都有好几例。当前探望权的强制执行问题随着离婚案件的增多已日益突出,探望权的强制执行与一般民事案件的执行所具有的特殊性,使得司法实践中存在着一些争议和问题,本文将从以下几方面入手,探析一下探望权强制执行问题:第一,有关探望权的概念及特征;第二,有关探望权强制执行标的争议;第三、司法实践中探望权强制执行的难点;第四、解决探望权执行难的措施。

  一、探望权的概念及特征

   (一)探望权的概念

探望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权起源于英美法系,为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受。我国《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利,同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。

  (二)探望权的主要特性

    1、亲权性。探望权的存在主要是基于一种自然的血缘

关系,体现着人伦的内涵,属于伦理道德范畴。这种基于血缘关系产生的亲权内容,不因父母离婚,法院判决子女随父或母一方共同生活而被强制割裂,或因其他法律事由归于消灭。

    2、内容的非财产性。一般而言,强制执行所指向的权利均具有财产性,如股权、著作权、商标权等,虽不是纯粹的财产权利,但却有可供执行的财产性。而探望权却不同,权利人通过行使探望权只是获得情感上的满足和精神上的愉悦,而不能获得任何物质上的权益。

    3、法律关系的复杂性。探望权是一种多方法律关系,其主体包括权利人、子女及原来的配偶。如果不存在法律上规定的不适宜行使探望机的情况,权利人当然享有探望权,他人无权干涉。从这种意义上看,探望权是一种形成权。但是,由于探望权的独特性,如果没有原来的配偶的协助,或者其加以阻挠,那么它往往就无法得以实现。同时,探望权行使的对象一般是未成年子女,从保护他们健康成长的角度来看,也需要征求其意见。因此,从上述情况分析,探望权存在这样三种法律关系,即权利人与原来配偶之间,权利人与子女之间,以及原来的配偶与子女之间的法律关系,他们都是其中某种法律关系的主体。

    4、权利义务的统一性。从理论上分析,将探望权理解为是一种权利是片面的。因为探望权不仅仅是为了通过经常性的探望来维系亲情,更是为了关心、照顾和教育子女健康成长,这也是父或母一方应尽义务。因此,探望权是权利和义务的统一体。

    5、执行时间的持久性。其他民事案件的执行,除定期支付抚养费的离婚案件外,往往是一次执行完毕,当事人之间的权利义务即归于消灭,具有明确的履行期限。而探视权纠纷案件的执行期间具有长效性,即未与子女共同生活的一方探视子女的权利长期有效,这就决定了探视权纠纷案件执行具有长期性和反复性的特点。

  二、关于探望权强制执行标的

探望权纠纷案件的执行不同于其他民事案件的执行。其他民事案件的执行有明确的执行标的,要么是支付金钱、特定物,要么是完成一定行为。而探望权纠纷案件的内容是探望权及其行使方式,具有抽象性,因而没有明确的执行标的。在司法实践中,当离婚案件被执行人一方拒绝申请执行探望权一方当事人的申请时,执行人员一般是带领申请人去探视,或者将子女带到申请执行人处,同申请人同住一段时间。从表面上看,这种带领申请执行人或者带领子女的行为都像是在完成交付,而且都像是一种将自然人进行交付的行为。因此有些学者便认为在这类案件中的强制执行标的是子女的人身。上述学者的观点存在着误区,他们混淆了直接执行措施的标的和间接执行措施的标的。强制执行标的是法律文书确定的、能够满足申请执行人权利的对象。在探望权案件中,能够满足申请人权利的客体是其本身所享有的对其子女的探视权。对于申请人而言,要求行使探视权就是要求法院允许自己履行探视这一行为;对于被申请执行人而言,其具有协助完成申请人的探视权虽然是一种义务,但是履行这种义务仍然是履行一种行为。因此,在这类型案件中的执行标的是协助义务,其本质上是属于一种行为型执行标的。①法院在被执行人不履行协助执行的义务时,可以对被执行人实施停止侵害、责令具结悔过等方式来迫使其履行义务;在适用上述方式后被执行人仍旧不协助执行时,申请执行人可以要求其向自己支付迟延履行金,具体数额可以依照罚款的有关规定;其次,被执行人多次不履行协助义务的,如果有申请人的申请,应当解除被执行人的监护权。

《婚姻法》第38条“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”婚姻法的这一规定,明确了探望子女是不直接抚养子女一方父或母的权利,另一方有协助的义务。法律规定了协助的义务,指直接抚养子女一方的父或母应该本着方便探望人的原则,按照双方协议约定的或判决的探望方式、时间履行协助探望权人实现探望的权利的义务,不得设置障碍拒绝探望,当子女拒绝探望时,应进行说服工作。义务人的协助行为就成了探望权纠纷案件的执行对象即执行标的。

   最高人民法院《民事诉讼法》意见第254条规定“强制执行的标的应当是财物或者行为”。最高人民法院婚姻法解释(一)第32条“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”因此,我国探望权执行案件的执行标的只能是被执行人的行为,而不应当是人身,不能直接采取强制执行措施将未成年子女交付给探望权人。

    三、探望权强制执行存在的问题

“法律总是滞后于现实”这是不争的事实,随着离婚案件的增多,离婚后不直接抚养子女的一方对探望权的执行日趋增多,任何保证探望权的执行也日益成为我国婚姻法现阶段迫切要解决的问题。虽然我国《婚姻法》明确规定了直接抚养子女的一方有探望权,但是有关于探望权在具体的操作过程中所遇到的问题的规定则较为原则。我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。探望权在实际操作过程由于法律的空白或者不完善也存在很多的困难。

    1、被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的,认定被执行人拒不执行判决自无异议,但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权,能否认定是被执行人拒不履行协助义务?有时子女本身不愿到父或母处时,又如何处理?

    2、强制执行难。法院对那些经常无故阻挠,刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人,也可以适当的采取强制措施。②如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚,同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定,也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚,必然不利于子女的最大利益,所以应慎用。另外,每次探望时法院也不可能都派人前往,当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。

    3、执行程序终结不易确定。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限,在子女成年前,父母对子女都有抚养、教育的权利和义务,因而可以认为在子女成年前,父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间,因此如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁,父或母行使探望权为每月1次,这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决,能否说这起执行案件已执行完毕?下次行使探望权是否还需要另行立案?

    4、执行依据不具有可操作性。有的离婚案件中,对探望权的约定比较含糊。只是明确一方有探望权,没有明确具体的时间地点等,这样的条文在执行过程就很难执行,不能操作。还有的协议仅仅写明当事人有探望权,探望权的时间、地点由双方自协商。如果因这样的协议产生纠纷,当事人产生探望纠纷,当事人必须通过诉讼程序,将探望的内容具体明确后,才可以申请人民法院强制执行。

    四、探望权强制执行合理化建议

婚姻法的规定为探望权不能及时得到实现的权利人申请强制执行提供了明确的法律依据。由于探望权案件的执行牵涉各方之间的亲子、亲情关系,决定了探望权执行的复杂和特殊。在执行过程中要特别注意执行的方式和技巧。人民法院在执行探望权纠纷的案件时,要注意强制执行探望权的特殊性。同时,在执行探望权纠纷的案件过程中也要时刻体现维护子女最大利益的宗旨。本文着重从执行工作的实际出发,提出一些想法和建议。

    1、加大法制宣传力度,做好疏导教育工作。深入宣传《婚姻法》、《民法通则》等法律、法规,使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,子女只是随一方共同生活,并不是归其所有。离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务,阻碍、拒绝对方行使探望的行为是违法的。况且,从孩子的利益考虑,探望权的实现也是保证子女身心健康的需要,孩子需要父爱也需要母爱,缺少父爱或母爱的子女均是不全面的,均不利于孩子的成长。通过宣传教育,使当事人抛弃成人间的矛盾,从适宜孩子成长的角度出发,求同存异,相互理解,相互配合,主动协助,从而使案件顺利解决。 

    2、加大要求有关单位与个人协助执行的范围和力度。如果当事人双方矛盾激烈,难以相互配合,可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践,协助执行的单位与个人一般包括:1)、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人;2)未成年子女就读的幼儿园、小学及中学;3)、抚养子女一方所在单位;4)、妇联、居委会、村委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行,让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作,有利于案件的执行,也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。

    3、灵活使用强制措施。探望权的执行,应多做当事人的思想工作,以疏导、教育的方法为主,争取当事人的配合,但对那些经常无故阻挠,刁难对方当事人行使探望权,甚至隐匿子女、暴力抗拒对方当事人探望的当事人,可以依据《民事诉讼法》第一百零二条的规定,以妨害民事诉讼为由予以拘留、罚款,情节严重的,以拒不执行法院生效判决文书罪予以刑事处罚,以达到维护法律严肃性,教育当事人的目的。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时,应对未成年子女予以妥善安置。 

    4、区别对待子女拒绝探望。对子女拒绝探望的应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断拒绝探望的原因,看子女是否能够正确表达自己的意思表示。一般情况下,如果子女已满10岁,对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力,人民法院应当征求子女的意见,如果子女不同意的,不应当强制执行探望权。或依据《婚姻法司法解释》第二十六条“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求”的规定,申请中止探望权;如果经查证子女拒绝探望是受父或母的挑唆造成的,可视情节对其批评教育,甚至拘留罚款,勒令其改正错误,说服子女配合探望。 

    5、审理与执行相互兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时,方法简单,思想工作不到位,对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商,也没有提出适当的探望方案而是简单地下判,以致于其中的一方产生对抗情绪;有的判决则是含糊其词。如:只判决一方每月可以探望一次子女,而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明,给拒不执行的一方提供了理论依据,给执行工作带来了不必要的麻烦;有的判决不考虑孩子的意志,不顾孩子的身心健康而简单地下判,致使未成年子女拒绝配合探望。因此,法官在审理这类案件时,应先让当事人对探望问题充分协商,力争达成协议,确需判决的,也要尽量明确、具体,要充分考虑到以后判决的执行,努力不使对探望权的判决成为“白判”。

    6、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任,但司法实践中极少适用这项规定,没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行,使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外,使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者,要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。

    7、完善现有法律制度。③可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女,或故意设置探望障碍,使探望权人探望不到子女,必然遭受精神痛苦。探望权人可以请求精神损害赔偿,于法理相符。同时,一方探望不到子女,使子女得不到父母双方的关爱,不利于子女身心的全面健康成长,理应成为变更子女抚养关系的理由。

    参考文献:

    ①张娓佳 民事强制执行标的研究 硕士学位论文 辽宁大学 2015:21

    ②杨承梅 浅析探望权及其强制执行 中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1487299.shtml

    ③章海涛、赵容容 浅谈探望权的强制执行 中国法院网

http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1839427.shtml

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